100.00 De juridische aspecten van de BV

Voorbeeld:

120.00 De oprichting van de BV

mr. H.E. Boschma en mr. S.F.J.J. Schenk

Als u voor uw onderneming de rechtsvorm van de BV kiest, rijst de vraag wat er zoal komt kijken bij de oprichting van een BV. In de procedure die moet worden doorlopen voor de oprichting van een BV speelt de notaris een centrale rol. Wettelijk is voorgeschreven dat de BV wordt opgericht bij notariële akte, op het ontwerp waarvan door het ministerie van justitie een zogenaamde verklaring van geen bezwaar is verleend. Dit betekent dat iedere ondernemer die zijn onderneming wil drijven in een BV een notaris dient in te schakelen.

Concept notariële akte van oprichting

In de akte van oprichting moeten de statuten van de BV worden vastgesteld. De statuten vermelden een aantal spelregels waaraan de personen die een rol spelen in de BV, zoals de aandeelhouder(s) en bestuurder(s) zich moeten houden. In 211.00 wordt op deze statuten verder ingegaan.

Aanvraag verklaring van geen bezwaar ministerie van justitie

De oprichting van een BV is onderworpen aan het toezicht van het ministerie van justitie. De oprichtingsakte kan pas worden getekend nadat het ministerie van justitie te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen de oprichting van de BV en een zogenaamde ‘verklaring van geen bezwaar’ heeft afgegeven. De aanvraag van deze verklaring wordt door de notaris bij het ministerie ingediend. Het ministerie stelt vervolgens een onderzoek in naar onder meer de achtergronden van de oprichters en de plannen met de op te richten BV. Dit gebeurt aan de hand van vragenlijsten die de oprichters hebben ingevuld. Zo wordt onder meer gevraagd, of de oprichters de laatste acht jaar betrokken zijn geweest bij het faillissement van vennootschappen. Geeft het ministerie het groene licht en is de bank– of accountantsverklaring aanwezig, dan kan de oprichtingsakte getekend worden. Door ondertekening van de oprichtingsakte ontstaat de BV.

Inschrijving van de BV in het handelsregister

De BV moet verder worden ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken. Het is van groot belang dat de BV snel wordt ingeschreven in het handelsregister. Bestuurders zijn namelijk tot het moment van inschrijving van de vennootschap persoonlijk aan–sprakelijk voor alle handelingen en schulden die de BV aangaat. Het volgende voorbeeld illustreert dat dit verstrekkende gevolgen kan hebben.

Op 10 februari 1998 wordt de ‘Vergeetmijniet BV’ opgericht. Omdat bloemist A grootse plannen heeft gaat hij op 13 febuari 1998 naar de bank, waar hij als bestuurder namens de vennootschap een lening afsluit van € 35.000. Pas op 20 februari 1998 wordt de BV ingeschreven in het handelsregister.

Dit betekent dat de bank voor de aflossingsbedragen van de lening niet alleen de vennootschap, maar ook de bestuurder A in privé kan aanspreken. De bank zal met name van haar verhaalsmogelijkheid op de bestuurder gebruikmaken, indien de BV failliet gaat en geen verhaal meer biedt voor de resterende aflossingstermijnen. Omdat u met de oprichting van de BV juist voor ogen staat, te voorkomen dat u bedrijfsschulden uit uw privé–vermogen moet betalen, dient de inschrijving van de BV in het handelsregister zo snel mogelijk plaats te vinden. In de praktijk zal de notaris hiervoor zorgdragen.

Het handelsregister is openbaar. Eenieder die van plan is om zaken te doen met een BV, kan door het handelsregister in te zien op de hoogte komen van belangrijke gegevens betreffende de BV. Denk bijvoorbeeld aan de statutaire doelomschrijving van de vennootschap, persoonsgegevens van de bestuurder(s) en commissaris(sen), de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder(s) etc. Het handelsregister geeft geen informatie omtrent de aandeelhouders. Hierop bestaat één uitzondering: ingeval alle aandelen in handen zijn van één persoon, dient de eenpersoons–BV aan het handelsregister de persoonsgegevens van de enig aandeelhouder door te geven. Het aandelenbezit van de enig aandeelhouder is derhalve openbaar. Ook indien alle aandelen in de BV worden gehouden door echtgenoten, danwel geregistreerde partners én alle aandelen behoren tot een huwelijksgemeenschap, respectievelijk een gemeenschap van geregistreerd partnerschap, meent de wetgever dat er sprake is van een eenpersoons–BV. In het laatste geval dient aan het handelsregister de naam van een van de echtgenoten of partners te worden opgegeven.

 

De overname van een bestaande vennootschap

In de landelijke dagbladen treft u wel eens advertenties aan waarin een BV te koop wordt aangeboden. Als u op dit aanbod ingaat en alle aandelen van een bestaande vennootschap bij notariële akte aan uzelf laat overdragen, krijgt u de beschikking over een BV zonder dat u de oprichtingsprocedure hoeft te doorlopen. Het nadeel is echter dat een bestaande BV reeds een voorgeschiedenis heeft. Zo kan de BV schulden hebben waarvan u niet op de hoogte bent. Bovendien sluiten de statuten veelal niet aan bij de nieuwe bedrijfsactiviteiten die in de BV zullen worden ondernomen. De naam van de BV zal veelal moeten worden aangepast. Hetzelfde geldt voor de doelomschrijving van de vennootschap. Wilt u de statuten van een bestaande vennootschap wijzigen, dan dient u een notaris in te schakelen. De notaris verwerkt de gewenste wijzigingen in een conceptakte van statutenwijziging. De conceptakte wordt vervolgens voorgelegd aan het ministerie van justitie. De akte van statutenwijziging kan pas worden getekend nadat het ministerie van justitie een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven.

Buitenlandse vennootschappen

Hiervoor is gebleken, dat het Nederlandse recht aan de oprichting van een BV een aantal eisen stelt. Is de BV eenmaal opgericht dan dienen de algemene vergadering en het bestuur zich te houden aan een aantal regels. Sommige landen kennen een soepeler regelgeving voor de vennootschap van het BV–type. In Engeland kan een ‘private company’ bijvoorbeeld al worden opgericht met £ 1. Dit heeft ertoe geleid dat Nederlandse ondernemers soms hun toevlucht namen tot een Engelse vennootschap, hoewel er verder geen banden waren met Engeland. De bakker uit Zwolle kon bijvoorbeeld beslui–ten om zijn bakkersbedrijf voortaan uit te oefenen in een Engelse ‘private company’. Als reactie op deze praktijk heeft de Nederlandse wetgever op 1 januari 1998 de Wet formeel buitenlandse vennootschappen ingevoerd. Deze wet verklaart een aantal regels die gelden voor Nederlandse BV’s, van toepassing op vennootschappen die weliswaar naar buitenlands recht zijn opgericht, maar geen werkelijke band hebben met dit buitenland. Zo dient een formeel buitenlandse vennootschap bijvoorbeeld te worden ingeschreven in het handelsregister en een minimumkapitaal van € 18.000 te hebben. De buitenlandse vennootschap kan dus niet langer worden gebruikt om de strengere Nederlandse wetgeving te ontgaan, zo was althans de bedoeling van de wetgever. De Europese rechter in Luxemburg zette echter in 2003 (in het befaamde 'Inspire Art' arrest) een streep door deze wet. Er was sprake van strijd met het Europese recht. Het 'anders' behandelen van buitenlandse rechtspersonen dan hun binnenlandse broertjes bleek in de ogen van de rechter de vrijheid van kapitaalverkeer te beperken. En dit recht is in het EU-verdrag nu eenmaal onomstotelijk neergelegd. Er ging dus een streep door de wet, en daarmee bleven alle voordelen verbonden aan het gebruik van een buitenlandse rechtspersoon gewoon bestaan.

Gelet op het voorgaande is het niet raar te noemen dat de buitenlandse rechtspersoon bezig is aan een snelle opmars in Nederland. Alleen al het aantal Engelse vennootschappen in Nederland is het afgelopen jaar toegenomen met maar liefst 20%. In totaal zijn in Nederland meer dan 5400 bedrijven met een buitenlandse rechtsvorm ingeschreven. Ruim 10% hiervan is een gewone Nederlandse onderneming. De verwachting is dat dit aantal alleen maar zal toenemen. De Nederlandse overheid kan hier hele-maal niets tegen doen. Het enige dat lijkt te resten is de eisen zoals die gelden voor BV en NV te verzachten of zelfs af te schaffen. Dat heeft voor de betrokken ondernemers weliswaar voordelen, maar als zij zelf als leverancier van bijvoorbeeld een Limited het schip in gaan dan zijn de rapen gaar. Ook nu al is dus extra oplettendheid geboden als men zaken doet met een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon

Handelen op naam van de BV vóór oprichting

Voor de oprichting van een BV is de toestemming van het ministerie van justitie nodig. Tussen het aanvragen van de verklaring van geen bezwaar en het afgeven van zo’n verklaring door het ministerie van justitie liggen vaak enkele weken. Het kan zijn dat u alvast aan de slag gaat. Denk bijvoorbeeld aan het bestellen van een computer en het huren van een bedrijfspand. In de praktijk is de gewoonte ontstaan dat de oprichters deze transacties aangaan namens de BV in oprichting (i.o.). Zolang de vennootschap niet is opgericht zijn degenen die namens de BV i.o. hebben gehandeld (hierna kortweg: de oprichters) hoofdelijk verbonden. Dit betekent dat de leverancier van de computer en de verhuurder van het bedrijfspand van deze personen betaling kunnen verlangen. Is de BV eenmaal opgericht dan is zij gebonden aan handelingen die vóór de oprichting hebben plaatsgevonden, indien zij deze bekrachtigt. Het bestuur van de vennootschap moet met andere woorden instemmen met de aangegane transacties. Deze instemming kan uit de omstandigheden blijken, zoals het gebruiken van de computer of het gehuurde pand. Bekrachtigt de BV de rechtshandelingen, dan vervalt in beginsel de verbondenheid van de oprichters. Voortaan kan alleen de BV worden aangesproken voor de betaling van de computer en de huurprijs. Hierop bestaat één uitzondering. Indien de BV niet betaalt, dan zijn de oprichters aansprakelijk jegens de leverancier van de computer respectievelijk de verhuurder, indien zij bij het aangaan van deze transacties wisten, of konden weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn bij de oprichters, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet gaat. Op de oprichters rust dan de moeilijke taak om dit vermoeden te weerleggen. Slagen zij daar niet in, dan kunnen zij alsnog in privé worden aangesproken.