Een fiscale blik op de flexibele BV 

Het wetsvoorstel voor flexibilisering van het BV-recht is in december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen. Hoewel de Eerste Kamer zich er nog over moet buigen treedt deze wetgeving waarschijnlijk per 1 januari 2011 in werking. Met het nieuwe BV-recht in de hand wordt het oprichten van een BV eenvoudiger.

In het nieuwe BV-recht verdwijnt de minimumkapitaaleis van € 18.000. Bescherming van crediteuren vindt vooral plaats door de uitkeringstest op dividend. Bestuurders worden hoofdelijk aansprakelijk als zij ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na een uitkering niet in staat zou zijn voort te gaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De regels voor de uitgifte van verschillende soorten aandelen worden ook flexibeler, zie DGA fiscaal februari 2010. Wellicht zullen kleine familiebedrijven minder behoefte hebben aan een flexibel aandeelhouderschap, hoewel ook dan de mogelijkheid om stemrechtloze aandelen uit te geven interessant kan zijn. Dergelijke aandelen kunnen immers worden aangeboden aan werknemers.

Invoeringswet
Als sluitstuk van de flexibilisering van het BV-recht heeft minister Hirsch Ballin recent het voorstel voor de 'Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht' bij de Tweede Kamer ingediend. Daarin wordt onder meer aangegeven wat het nieuwe BV-recht zal betekenen voor de fiscale wetgeving. Het betreft vooral de fiscale aspecten samenhangend met de mogelijkheid om stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen uit te geven. Het ontstaan van deze nieuwe soorten aandelen kan immers van invloed zijn op de inhoud van bestaande begrippen. Hierna schetsen we kort de gedachten van de wetgever daarover.

Vennootschapsbelasting
In de vennootschapsbelasting is het begrip 'verbonden lichaam' van belang voor verschillende regelingen, zoals de thincapregeling. Kort gezegd betreft het een belang van ten minste een derde gedeelte in een (andere) vennootschap. Naast het financiële belang kunnen ook het stemrecht en de aard van de aandelen een rol spelen bij deze (in)directe verbondenheid. De wetgever gaat er vooralsnog van uit dat het begrip ‘belang’ voldoende ruimte biedt om bij de invulling daarvan ook rekening te houden met de als gevolg van de flexibilisering toegenomen vrijheid in de inrichting van een BV.

Deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling zorgt er voor dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst niet tweemaal belast wordt. Voor de beoordeling of een deelneming aanwezig is, geldt momenteel een formele (harde) 5%-eis. Zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen kunnen straks onder de deelnemingsvrijstelling vallen en beide soorten aandelen tellen mee voor de bepaling van het totale nominaal gestorte kapitaal én voor de 5%-grens. Het kabinet ziet geen reden om deze formele eis straks aan te passen.

Bedrijfsfusie
De Wet op de vennootschapsbelasting herbergt de mogelijkheid om een bedrijfsfusie fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden. Van zo’n bedrijfsfusie is sprake als een belastingplichtige een onderneming overdraagt aan een ander lichaam (overnemer) tegen uitreiking van aandelen in de overnemer. Daarbij worden geen expliciete eisen gesteld aan de soort uit te reiken aandelen, maar de overdrager dient voor de door hem overgedragen onderneming wel een adequate tegenprestatie in de vorm van aandelen in de overnemer te ontvangen. Dit vereiste van de adequate tegenprestatie is uitgewerkt in standaardvoorwaarden. Volgens het kabinet is deze eis voldoende flexibel om in te spelen op de mogelijke uitgifte van winstrechtloze en/of stemrechtloze aandelen. Wel zal te zijner tijd nog worden bekeken of de standaardvoorwaarden aanpassing behoeven in verband met de flexibilisering van de BV.

Fiscale eenheid
Voor het aangaan van een fiscale eenheid vereist de wet dat de belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij). Als een dochtermaatschappij verschillende soorten aandelen heeft, moeten de aandelen waarvan de moeder de juridische en economische eigendom bezit, gezamenlijk recht geven op ten minste 95% van de winst en van het vermogen van de dochter. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever er van uitgaat dat de moeder ook 95% van de zeggenschapsrechten in de dochter in handen heeft. Na de flexibilisering van het BV-recht is het mogelijk dat een belastingplichtige weliswaar de juridische en economische eigendom van (gewone) aandelen bezit, maar dat aan deze aandelen geen stemrechten zijn verbonden. Straks kunnen immers de winstrechten en de stemrechten over verschillende aandelen worden verdeeld. Om zeker te stellen dat een fiscale eenheid alleen mogelijk is als de moedermaatschappij ook de zeggenschap heeft in de dochter, wordt het Besluit fiscale eenheid 2003 aangepast zodat duidelijk wordt dat de moedermaatschappij ook 95% van de stemrechten in de dochter moet bezitten.

Aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting
Een natuurlijke persoon die – kort gezegd – al dan niet tezamen met zijn partner voor ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal aandeelhouder is van een BV of NV heeft een aanmerkelijk belang.. Als een vennootschap over verschillende soorten aandelen beschikt, heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen aandeelhouder is. Aandelen behoren tot in beginsel tot een aparte soort aandelen als zij op de een of andere manier van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn. Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht zullen voor toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling aandelen zonder of met een beperkt stemrecht of winstrecht als een aparte soort worden beschouwd. Voor zover er sprake is van aandelen die zich slechts onderscheiden door bijzondere benoemingsrechten of aanbiedingsregelingen geldt dat deze aandelen - net als nu - niet worden beschouwd als een aparte soort.

Als een BV in de toekomst aandelen uitgeeft zonder stemrecht of winstrecht, zal een aanmerkelijkbelangpositie gebaseerd is op ‘gewone’ aandelen daardoor niet wijzigen. Wel kan een pakket aandelen zonder of met beperkt stemrecht of winstrecht op zichzelf een aanmerkelijk belang gaan vormen, waardoor ook regelingen inzake de terbeschikkingstelling van vermogen, het genieten van een gebruikelijk loon of zelfs bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in beeld kunnen komen.

Ook is het denkbaar dat aandelen van een bepaalde soort worden omgezet naar aandelen van een andere soort. Daarbij kan de vraag rijzen of sprake is van een vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling. Dergelijke vragen spelen ook nu al indien aandelen worden omgezet naar preferente aandelen of letteraandelen of worden gecertificeerd. Het besluit van 23 november 2006 behandelt de fiscale consequenties van deze omzetting van aandelen. Bij een omvorming van aandelen in aandelen zonder stemrecht zullen de in dat besluit opgenomen voorwaarden voor de certificering van aandelen van toepassing zijn.

Invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht zal niet leiden tot aanpassing van in de loonbelasting geldende bepalingen over de dienstbetrekking van
bestuurders en commissarissen. Een bestuurder van een BV blijft immers werkzaam in privaatrechtelijke dienstbetrekking en de arbeidsverhouding van de commissaris blijft aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking volgens de Wet op de loonbelasting.

Overdrachtsbelasting
Voor de overdrachtsbelasting is het begrip ‘belang’ relevant. Het verwerven van aandelen (een belang) in een onroerende zaaklichaam kan immers leiden tot het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting. De term ‘belang’ is echter een open norm waarvan de invulling afhankelijk is van feiten en omstandigheden. Vooralsnog geeft het wetsvoorstel geen aanleiding tot wijziging van de term ‘belang’.

Nadat het wetsvoorstel voor de invoeringswet door de Tweede Kamer en Eerste Kamer is aangenomen, treedt het op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking.