De DGA in recente fiscale rechtspraak
Drs. A.M.M. Thomassen

DGA's staan regelmatig in het middelpunt van de belangstelling van de belastingdienst. Discussies omtrent fiscale geschilpunten kunnen uitmonden in bezwaar- en beroepsprocedures waar uiteindelijk de rechter een definitief oordeel over velt. Onlangs zijn er weer enkele interessante rechterlijke uitspraken gedaan die we u niet willen onthouden.

Gebruikelijk loon en de maatschaps-BV

De vrije beroeper die zijn/haar praktijk samen met collegae in maatschapsverband uitoefent en die zijn/haar aandeel in die maatschap in een zogenaamde praktijk-BV heeft ingebracht, krijgt te maken met de gebruikelijk-loonregeling.

Normaliter is het gebruikelijk loon gemaximeerd tot 70% van het gebruikelijk loon dat wordt verdiend door iemand met een soortgelijke dienstbetrekking maar zonder een aanmerkelijk belang.

Als de praktijk-BV naast het maatschapsaandeel geen andere activiteiten heeft, kan de inspecteur het gebruikelijk salaris vaststellen op 70% van de afgeroomde winst van de praktijk-BV. Dat wil zeggen dat de opbrengst van de praktijk-BV wordt afgeroomd met de kosten en lasten inclusief afschrij-vingen, maar exclusief een eventueel aan de DGA toegekend loon. De afroommethode kan worden toegepast in situaties waarin de opbrengsten van een vennootschap volledig steunen op de door een DGA verrichte arbeid. De rechter besliste immers dat deze methode kon worden toegepast bij een praktijk-BV waarbij de omzet voor 90% of meer voortvloeit uit de door de DGA als werknemer van de praktijk-BV verrichte arbeid.

In een onlangs voor de Rechtbank Arnhem gevoerde procedure bracht een notaris een nieuw argument naar voren. In zijn ogen kon en mocht de afroommethode niet toegepast worden omdat de opbrengsten in de praktijk-BV (welke enkel bestond uit het winstaandeel uit de maatschap) niet voor 90% of meer voortvloeide uit de werkzaamheden, verricht als DGA van de praktijk-BV. Die opbrengsten waren immers ook toe te rekenen aan werkzaamheden die verricht waren door alle andere maten en overige medewerkers van de maatschap.

De rechter was niet gevoelig voor deze stellingname en oordeelde: de opbrengsten van de praktijk-BV bestonden voor 90% of meer uit het winstaandeel dat de DGA uit de maatschap ontving. Daarnaast stond vast dat de praktijk-BV voor de omvang van het winstaandeel volledig afhankelijk was van de door de DGA voor de maatschap verrichte arbeid. De rechter handhaafde de door de inspecteur opgelegde naheffingsaanslag met 25% boete.

Rekenen…
Om u enig inzicht te geven in het gecijfer van de inspecteur geven wij u in onderstaand schema zijn rekenexercitie welke als voorbeeld kan dienen om te beoordelen of u zelf als DGA binnen de veilige marge opereert. Overigens ging de inspecteur er hier van uit dat niet de hele brutowinst kon worden beschouwd als loon van de notaris maar wel een deel daarvan.

Winstaandeel uit de maatschap 235.853
Af: salaris DGA -57.573
Af: pensioenpremie -15.206
Af: afschrijving goodwill -4.537
Af: afschrijving vaste activa -5.511
Af: kantoorkosten + overige kosten -4.027
Af: rentelasten -5.979
Resultaat in de BV 143.020
Bij: in aanmerking genomen salaris DGA 57.573
Af: aan de BV toekomende winstmarge -47.171
Gebruikelijk loon volgens de afroommethode 153.422
Salaris: 70% van gebruikelijk loon 107.396

zowel de inspecteur als de Rechter zijn van oordeel dat 20% van het winstaandeel aan de praktijk-BV kan worden toegerekend en dat daarnaast ook rekening gehouden mag worden met de pensioenopbouw van de DGA.

De DGA leent van zijn BV
 

In het geval een DGA vermogen ter beschikking stelt aan zijn BV – hij verstrekt bijvoorbeeld uit privé een lening aan de BV – zullen de voordelen (de rente) als resultaat uit overige werkzaamheden progressief belast worden in de inkomstenbelasting (box 1). Met deze terbeschikkingstellingsregeling bent u wel bekend. In de omgekeerde situatie – de BV leent geld aan de DGA – heeft de DGA een schuld aan zijn BV. Deze schuld kan, afhankelijk van het doel van de lening, bij de DGA in box 3 geplaatst worden. Nu kan het zijn dat de BV overtollige liquide middelen heeft die een gering rente-rendement opleveren. Een hoger rendement zou mogelijk zijn indien dit geld privé op bijvoorbeeld een internetspaarrekening weggezet zou kunnen worden. Banken vergoeden zakelijk immers een lagere rente dan privé.

Een inventieve DGA had dit ook bemerkt en leende een aanzienlijk bedrag van zijn BV tegen 2,5% rente. Deze rentevergoeding zou de BV ook op haar tegoed bij de bank hebben gekregen. De DGA zette het geleende bedrag vervolgens op een internetspaarrekening weg, hetgeen hem 3,6% rente opleverde.

De DGA was van mening dat de 1,1% rentewinst belastingvrij door hem genoten kon worden. Volgens de inspecteur was dit voordeel wel degelijk te belasten. Was het niet als resultaat uit overige werkzaamheid, dan was het wel als loon uit dienstbetrekking. In eerste instantie kreeg de inspecteur bij de Rechtbank Den Haag het deksel op de neus en kreeg de DGA gelijk. In de daarop volgende beroepsprocedure bij het Hof Den Haag besliste de rechter echter anders.

Door geld in en uit te lenen was er sprake van een economische activiteit. Daarnaast had de DGA voordeel beoogd (subjectief) en was dit voordeel ook redelijkerwijs te verwachten (objectief). Daarmee werd voldaan aan alle eisen die aan een bron van inkomen worden gesteld. Nu er ook sprake was van een activiteit, kon het voordeel als resultaat uit overige werkzaamheid belast worden.