De flexibele BV: een moeizaam verlopende zwangerschap
Mr S.M.H. Dusarduijn

In schril contrast met het tempo waarin fiscale wijzigingen worden doorgevoerd, lijken sommige civielrechtelijke wetsvoorstellen een eeuwige belofte. Na introductie van de plannen horen we vervolgens niets meer. Die schemerstand duurt soms jaren voort. Het wetsvoorstel 'Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht' is een schoolvoorbeeld van zo'n stroperige wetgevingstraject.

Het merendeel van de plannen voor de nieuwe BV werd al in 2005 als voorontwerp gepubliceerd. Na verschillende consultatieronden werd op 31 mei 2007 het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Verwacht werd dat de nieuwe regeling in 2008 zou worden ingevoerd. De Tweede Kamer heeft evenwel pas op 15 december 2009 ingestemd met dit voorstel. Wanneer de Eerste Kamer haar akkoord zal geven is nog onduidelijk.

Hoewel DGA Fiscaal eerder berichtte over deze plannen – zie de edities van september 2004 en november 2006 – is het gezien de tijdspanne zinvol de zaken nog eens op een rijtje te zetten.

In vogelvlucht
Het voorstel voor het vereenvoudigde en flexibele BV-recht moet – samen met de herziening van de structuurregeling en de invoering van de personenvennootschap – het ondernemingsrecht moderniseren . Door het nieuwe BV-recht zal de BV als rechtsvorm een meer eigen karakter krijgen. De wetgever wil de nieuwe wetgeving bovendien laten aansluiten bij de wensen die in de praktijk leven. Zo worden bijvoorbeeld de mogelijkheden verruimd voor aandeelhouders om hun onderlinge verhouding te regelen. We hebben voor u drie thema's uit de plannen geselecteerd:
• Verlaging van de drempel voor oprichting van een BV;

• Eenvoudigere interne regelgeving;

• Een evenwichtiger systeem van crediteurenbescherming.

Lagere drempel voor de BV
Bij de vormgeving van het nieuwe BV-recht is de focus minder gericht op het bijeenbrengen en het instandhouden van het kapitaal. Dat blijkt uit de afschaffing van het nu nog geldende wettelijke minimumkapitaal van €18.000. Na de wetswijziging kunnen ondernemers zelf kiezen welk bedrag zij bij de oprichting van hun BV willen inbrengen. Voor kleinere en startende ondernemers wordt het dus financieel makkelijker te kiezen voor een BV.

Ook de voor het minimumkapitaal vereiste contante inleg bij de oprichting vervalt. Dit zal een gunstig effect hebben: de bankverklaring bij de oprich-ting is immers niet langer noodzakelijk is. Straks is het bovendien niet langer vereist zijn dat bij een storting anders dan in geld – de inbreng in natura – een accountantsverklaring wordt afgegeven. Ook dat levert een enorme kostenbesparing.

Van de vele andere voorstellen noemen we het vervallen van het verbod op financiële steunverlening. De huidige wet bepaalt dat een BV géén zekerheid mag geven met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal en slechts leningen mag verstrekken voor zover de vrij uitkeerbare reserves dat toestaan.

Versoepeling interne regelgeving
De wet biedt voortaan ruimte om in de statuten van de vennootschap af te wijken van wettelijke bepalingen. Het nieuwe BV-recht is dus een meer regelend recht. Van alle voorstellen op dit punt noemen wij met name de verruiming van de mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden en de verbetering van de wettelijke geschillenregeling. Opvallend ook is de nieuwe mogelijkheid om in de sta-tuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen.

Het nieuwe BV-recht biedt dus veel mogelijkheden om stemregelingen op maat te maken. Wel dient u er zorg voor te dragen dat de gekozen regeling in de statuten staat. In de statuten kan bijvoorbeeld worden bepaald dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem, bijvoorbeeld ten aanzien van bepaalde besluiten. Ook kan worden bepaald dat aan bepaalde aandelen geen stemrecht toekomt bij bepaalde besluiten. Overigens is het niet toegestaan dat een stemrechtloos aandeel ook gelijk-tijdig winstrechtloos is.

Nieuw is ook dat de aandeelhouders voortaan kunnen kiezen om af te zien van een blokkeringsregeling. Bij de huidige blokkeringsregeling dienen aandelen eerst aan medeaandeelhouders te worden aangeboden bij een voorgenomen overdracht. Wordt toch voor een dergelijke regeling gekozen, dan bestaat straks meer vrijheid om deze regeling naar behoefte zelf in te vullen.

Bescherming schuldeisers
Het vervallen van een aantal regels inzake de instandhouding van het kapitaal perkt uiteraard de zekerheden van schuldeisers aanzienlijk in. Het nieuwe BV-recht is daarom aanzienlijk strenger ten aanzien van uitkeringen gedaan aan aandeelhouders, zoals winstuitkeringen of uitkeringen als gevolg van inkoop van eigen aandelen. De uitkeringstest betekent dat het bestuur van de BV – voordat medewerking wordt verleend aan een uitke-ring aan aandeelhouders – zichzelf ervan moet overtuigen dat de BV ook daarna kan voldaan aan haar direct opeisbare schulden. Blijkt nadien dat deze beoordeling onzorgvuldig is geschied, dan kan dat leiden tot hoofde-lijke aansprakelijkheid van het bestuur. Ook kan er een verplichting ontstaan voor de aandeelhouders om de eerder verkregen uitkering terug te betalen. Op deze wijze worden schuldeisers meer beschermd dan onder het huidige recht.

In een latere fase van het wetgevingsproces is deze reikwijdte van de aansprakelijkheid van bestuurders ingedamd. De aansprakelijkheid is beperkt tot het tekort dat door de uitkering is ontstaan, in plaats van het volledige bedrag daarvan. Voor de aansprakelijkheid wordt niet langer de voorwaarde gesteld dat de vennootschap binnen een jaar na de uitkering in staat van faillissement is gesteld.

Ook de zogenaamde 'Nachgründing' vervalt. Bij een verkoop van goederen aan de vennootschap door de oprichter hoeft in het wetsvoorstel niet langer een verklaring door de accountant afgegeven te worden dat de verkoopprijs van de goederen in voldoende mate overeenstemt met de tegenprestatie die de vennootschap hiervoor levert. Onder het herziene BV-recht zal kunnen worden volstaan met een beschrijving en waardering door de bestuurders, die daarvoor ook verantwoordelijk en aansprakelijk zijn. Dit betekent veelal een forse kostenbesparing.

Het BV-recht is nog niet volledig uitgekristalliseerd. Zo wordt de vraag of het schrappen van bepaalde artikelen terugwerkende kracht heeft, pas beantwoord in de Invoeringswet voor het flexibel BV-recht. Het voorstel voor deze Invoeringswet is aan de Raad van State voorgelegd, maar nog niet behandeld door de Tweede Kamer.

Concluderend
Met het nieuwe BV-recht wordt het eenvoudiger en goedkoper om een BV met op maat gemaakte statuten op te richten. BV's zijn daardoor beter bruik-baar zijn voor joint ventures: afspraken inzake de bijdrageplicht, de risicoverdeling en de benoeming van bestuurders kunnen immers worden neergelegd in de statuten. Wel krijgen bestuurders van BV's een verzwaarde verantwoordelijkheid zodat ook de risico's op bestuurdersaansprakelijkheid toenemen.

Inwerkingtreding?
Wanneer de nieuwe wet in werking treedt is nog onbekend. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de Eerste Kamercommissie heeft voorgesteld om het voorbereidend onderzoek voor het wetsvoorstel flexibel BV-recht op 2 maart 2010 te houden. Dat betekent een verdere vertraging van de concrete uitvoering van de plannen.