Maart 2008 - Het einde van de DGA als ondernemer voor de BTW

Door het arrest van de Hoge Raad en het arrest van het HvJ in de zaak Van der Steen is een unieke en mede daardoor zeer onduidelijke situatie ontstaan. Geldt het arrest van de Hoge Raad nog of is dit door het arrest Van der Steen ongedaan gemaakt? Bedenkt u daarbij dat het HvJ geen Nederlandse rechter is; de hoogste rechter in Nederland is nog altijd de Hoge Raad.

Besluit
De ontstane situatie mag interessante discussiestof zijn voor fiscale specialisten, de directeur-grootaandeelhouder moet wel op tijd zijn aangifte omzetbelasting doen, tenminste als hij nog ondernemer is voor de BTW. Behoefte aan duidelijkheid dus. Het besluit van de staatssecretaris van Financiën waarin deze zijn visie op de gevolgen van het arrest Van der Steen geeft, komt daarom als geroepen. Wie het besluit volgt, kan niet met naheffingsaanslagen en boetes worden geconfronteerd. Hij verspeelt echter zijn recht op mogelijke belastingvoordelen door de discrepantie tussen de rechtspraak van de Hoge Raad en die van het HvJ. Want de standpunten van de staatssecretaris zijn aanvechtbaar en – uiteraard – zo veel mogelijk in het voordeel van de fiscus.

Standpunt
De staatssecretaris stelt voorop dat als gevolg van het arrest Van der Steen een directeur-grootaandeelhouder met terugwerkende kracht tot 26 april 2002 geen ondernemer is voor de BTW. Hij leidt dit af uit de rechtspraak van het HvJ. Daartegenover staat dat een DGA er door de rechtspraak van de Hoge Raad in de periode van 27 april 2002 tot 18 oktober 2007 op heeft mogen vertrouwen dat hij ondernemer was voor de BTW. Dit vertrouwen moet worden gehonoreerd. Dit volgt eveneens uit rechtspraak van het HvJ. De staatssecretaris concludeert vervolgens dat een DGA daarom in de periode van 27 april 2002 tot 18 oktober 2007 voor de BTW als ondernemer moet worden behandeld. Die conclusie is aanvechtbaar.

Het vertrouwen dat een DGA aan het arrest van de Hoge Raad heeft mogen ontlenen, moet alleen worden gehonoreerd als die DGA zich daarop beroept; anders is er alleen terugwerkende kracht als gevolg van het arrest Van der Steen.

Vanaf 18 oktober 2007 kan een DGA volgens de staatssecretaris geen ondernemer meer zijn voor de BTW. Daarom eindigt volgens hem op die datum voor alle DGA’s het ondernemerschap voor de BTW. De staatssecretaris verbindt hieraan voor de BTW de bij een bedrijfsbeëindiging gebruikelijke consequenties.

De DGA moet daarom de tot zijn BTW-ondernemingsvermogen behorende goederen op 18 oktober 2007 verplicht overbrengen naar zijn privévermogen. Daarbij mag hij bij wijze van goedkeuring de herzieningsregeling toepassen, waardoor hij alleen een deel van de afgetrokken voorbelasting behoeft terug te betalen. Ook mag de DGA ervoor kiezen om bedrijfsmatig gebruikte goederen door te leveren aan de BV, waarbij als datum van levering 17 oktober 2007 mag worden aangehouden. De levering kan dan plaatsvinden binnen een fiscale eenheid, of met BTW indien er geen fiscale eenheid is. Dit kan van belang zijn voor bestelauto's. Door het kenteken van de auto op naam van de BV te stellen, kan de vrijstelling van BPM behouden blijven.

Ontvangt een DGA van de BV een vergoeding voor het gebruik van een werkruimte in zijn woning, dan speelt de aard van die vergoeding een belangrijke rol. Beoordeeld moet worden of het een vergoeding voor een zelfstandige werkruimte is die exclusief ter beschikking staat van de BV, bijvoorbeeld een praktijkruimte van een arts, of een werkkamervergoeding die de DGA ontvangt in het kader van zijn dienstbetrekking bij de BV. In het eerste geval kan de DGA met betrekking tot die verhuur BTW-ondernemer blijven, in het laatste geval niet.