Februari 2007 - Een onverwachte prijs van scheiding

Dr. J.H.M. Arts

Veel dga’s zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Hoewel huwelijkse voorwaarden in vergaande mate naar eigen wensen en inzicht kunnen worden opgesteld, worden in de meeste gevallen toch standaardbedingen gebruikt. Een beding dat zich in een grote populariteit heeft mogen verheugen, is het periodieke of Amsterdamse verrekenbeding.

Dit beding komt voor in huwelijkse voorwaarden waarbij geen huwelijksgemeenschap ontstaat. De beide echtelieden blijven in dit geval ieder in het bezit van hun eigen goederen. Gemeenschappelijke eigendom ontstaat slechts wanneer zij samen goederen verkrijgen, bijvoorbeeld een huis dat ze samen kopen. Dit kan tot oneerlijke situaties leiden, bijvoorbeeld wanneer één van beiden, vaak de man, betaalde arbeid verricht, en de ander, vaak de vrouw, zorgt voor het huishouden en de op-voeding van de kinderen. Het inkomen dat de man verdient, komt dan enkel hem toe en niet de vrouw.

Om deze scheve verhouding recht te trekken is het periodieke verrekenbeding bedacht. Op grond van dit beding moeten jaarlijks de inkomsten van de beide echtelieden worden opgeteld en worden ver-deeld. Ieder heeft dan recht op de helft. Dit resulteert dan in een vordering van de minstverdienende van de twee op de ander.

Administratie vereist
Een bezwaar van het periodiek verrekenbeding is dat het administratief bewerkelijk is. De beide echtelieden moeten, als ze het goed doen, na afloop van ieder jaar elkaar inzage geven in hun financiële administratie en vaststellen wat de een van de ander te vorderen heeft. Die vordering dient dan ook daadwerkelijk betaald te worden of te worden omgezet in een lening. De praktijk is dat zolang het huwelijk goed is, niemand aan het verrekenbeding denkt of behoefte heeft om het na te komen. Pas als het huwelijk op de klippen loopt, komt het verrekenbeding weer in herinnering.

Gebruikelijk is echter dat aan het periodiek verrekenbeding een termijn is gekoppeld waarbinnen het moet worden nagekomen. Die periode is vaak zeer kort; een termijn van zeven maanden na afloop van het betreffende jaar komt voor. Wordt niet binnen de in de akte van huwelijkse voorwaarden genoemde termijn het verrekenbeding uitgevoerd, dan kan de desbetreffende vordering niet meer te gelde worden gemaakt. De Hoge Raad heeft echter in een arrest uit 1996 beslist dat een beroep op het vervalbeding niet altijd toegewezen behoort te worden; een beroep erop kan in strijd zijn met rede-lijkheid en billijkheid en behoort dan te worden afgewezen.

Niet naleven beding
Dat het niet naleven van een periodiek verrekenbeding verrassende fiscale consequenties kan hebben, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007. Hoewel het arrest betrekking had op de inmiddels afgeschafte vermogensbelasting, is het onverminderd van belang. De beslissing is namelijk nog steeds geldig voor de bepaling van het vermogen voor de heffing van inkomstenbelasting in box 3 (vermogensrendementsheffing).

De zaak
Een dga verbrak eind 1997 de samenwoning met zijn echtgenote. Hoewel de echtelieden toen nog niet gescheiden waren, leefden zij vanaf dat moment voor de belastingheffing duurzaam gescheiden. De echtscheiding werd eerst in 2001 uitgesproken. Het echtpaar had huwelijkse voorwaarden opgemaakt waarin een periodiek verrekenbeding was opgenomen. Dit beding was nooit uitgevoerd. Toen de samenwoning werd verbroken, vorderde de vrouw uit hoofde van het beding een bedrag van de man van f 42.500.000. Uiteindelijk werd na de echtscheiding overeenstemming bereikt over een bedrag van f 15.000.000.

De inspecteur stelde zich voor de vermogensbelasting 1999 op het standpunt dat de vrouw over de waarde van de vordering uit hoofde van het periodiek verrekenbeding vermogensbelasting moest betalen. Omdat de man en de vrouw niet meer samenwoonden, viel de vordering van de vrouw niet meer weg tegen de schuld van de man. Dit betoog werd door de Hoge Raad gehonoreerd.

De Hoge Raad besliste dat de vrouw uit hoofde van het periodiek verrekenbeding van jaar tot jaar een vordering op de man had gekregen. Die vordering moest voor de vermogensbelasting worden geschat met inachtneming van de kans dat de man zich op het vervalbeding zou beroepen, en de kans dat hij dit met succes zou kunnen doen. Ditzelfde geldt thans voor de vermogensrendementsheffing.

Verandering van een periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is na dit arrest serieus te overwegen.