April 2011 - Pensioenbrief: zo gek nog niet!

R. Goedhart

Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) ziet zijn pensioenregeling soms als een fiscaal instrument, dat wel even wordt aangepast en ingeregeld als de jaarcijfers bekend zijn. Dat de rechter daar heel anders over kan denken bleek onlangs uit een uitspraak in hoger beroep van Hof Amsterdam.

De zaak
Binnen een BV werd een pensioenvoorziening gevormd voor de DGA. In 1993 kreeg ook de echtgenote van de directeur een pensioen toegezegd. Zij zou ouderdomspensioen gaan ontvangen vanaf haar 60-jarige leeftijd. Een paar jaar later, in 1995, werd die pensioenregeling echter weer gestaakt.

Toen de jaarcijfers over 2002 bijna bekend waren, besloten de DGA en zijn vrouw in een ‘buitengewone vergadering van aandeelhouders’ in december dat jaar om voor hem een salaris van € 160.000 vast te stellen en voor haar eentje van € 120.000. Dat was behoorlijk meer dan voorheen en zou volgens hen voor de vrouw een forse verhoging van de pensioendotatie teweeg brengen. Tegelijkertijd zou haar pensioenleeftijd naar achter worden verplaatst: van 60 jaar naar 62 jaar. Twee jaar langer om pensioen op te bouwen, waardoor er in het betreffende jaar weer een wat lagere dotatie zou zijn.

In een document van 18 april 2003 werd de nieuwe ‘pensioenregeling’ vastgelegd en men vermelde dat het een terugwerkende kracht had tot 25 december 2002. Bent u er nog?

De inspecteur
De inspecteur vond het niets, vooral niet dat er voor de pensioenvoorziening van mevrouw extra gedoteerd ging worden. Hoezo? Haar pensioenregeling was toch in 1995 gestaakt? Dus legde hij een aanslag op voor vennootschapsbelasting over € 1,6 miljoen; die later overigens – om allerlei andere redenen – werd teruggebracht naar ruim € 675.000. Vervolgens werden aan mevrouw ook navorderingen voor de Inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd. En tot overmaat van ramp ook nog revisierente daarover. Hoeveel dat bij elkaar was verhaalt de uitspraak niet.

De rechter
De rechtbank gaf de Belastingdienst volkomen gelijk dat zij dit had gedaan. De rechter kon er met zijn pet niet bij dat voor mevrouw aan een pensioenvoorziening gedoteerd werd, terwijl deze regeling toch duidelijk in 1995 was stop gezet. De advocaat van de BV voerde aan dat alles toch helder was vastgelegd. In de eerste plaats zou dat blijken uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders in 2002: “de regeling van dotatie en uitstel van pensioenleeftijd geldt ook voor mevrouw”. En in de tweede plaats was er een document van april 2003 waarin dat stond. Maar ook het Hof volgde deze redenering niet. Hoezo duidelijk? Er was immers niet specifiek (genoeg) naar mevrouw gecommuniceerd dat zij (weer) een nieuwe pensioenregeling had gekregen en een echte pensioenbrief ontbrak. Overigens vroeg het Hof zich ook af of het de taak van de aandeelhouder(s) was om een pensioentoezegging voor de mevrouw te regelen: zij was immers ‘gewoon’ werknemer.

Pensioenbrief
Uit deze uitspraak blijkt dat binnen een BV een pensioenregeling niet zomaar naar eigen hand kan worden gezet. Strikt formeel is het een regeling, die de BV treft voor de werknemer. Omdat deze zaken nu toevallig door dezelfde persoon geregeld worden, lijkt het vastleggen van dergelijke zaken niet echt nodig.

Meneer AN – zo heet hij in de uitspraak – zegt immers als directeur van de BV tegen meneer AN: “u krijgt pensioen”, waarop meneer AN als werknemer tegen meneer AN zegt: “fijn; dankuwel”. Zelfs als meneer AN als directeur zoiets regelt voor echtgenote AN-B lijkt het in de praktijk wat raar. Partners leggen immers niet alles vast wat ze onderling regelen. Maar toch blijkt het nodig. Voor de buitenwacht.

Kortom: kijk binnen een BV goed uit namens wie u handelt: als aandeelhouder, als directeur of als werknemer van de vennootschap. En leg goed vast wat de BV met zijn werknemers afspreekt. Wat betreft pensioen in een pensioenbrief.

Nabrander
De advocaat wilde dat de BV de werknemers zou helpen om de revisierente – een soort boete bovenop het bedrag wat aan inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen betaald moest worden – te kunnen betalen. De vennootschap zou deze als ‘zakelijke last’ moeten nemen. Maar ook daar ging het Hof niet in mee! Het niet goed regelen van pensioenzaken heeft de BV en de betrokkenen veel geld gekost.