Januari 2011 - Afwaarderen ‘op kosten van de fiscus’ (bij lenen aan de BV)

Drs. A.M.M. Thomassen

Indien u als directeur-grootaandeelhouder (DGA) een privévermogensbestanddeel aan uw besloten vennootschap ter beschikking stelt, worden de inkomsten uit deze terbeschikkingstelling in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden met inkomstenbelasting belast.

Dit vloeit voort uit de zogenaamde terbeschikkingstellingsregeling (TBS-regeling) welke opgenomen is in de inkomstenbelastingwet. Zo zullen bij verhuur van een tot het privévermogen behorend bedrijfspand van een DGA aan ‘zijn’ besloten vennootschap de huurinkomsten, onder aftrek van alle aan het bedrijfspand gerelateerde kosten, belast worden tegen het progressieve tarief in de inkomstenbelasting (maximaal 52%). Ook een verkoopwinst zal belast worden. Daar staat tegenover dat in het geval er sprake is van een verkoopverlies, dit verlies ook fiscaal aftrekbaar is.

Mocht er sprake zijn van een voorziene waardestijging van het pand, dan kunt u, onder voorwaarden, in 2010 gebruikmaken van de eenmalige mogelijkheid om dit pand in te brengen in de BV. Dat kan fiscaal geruisloos voor zowel de inkomstenbelasting als de overdrachtsbelasting, maar alleen dit jaar.

Aan de vennootschap verstrekte lening
Ook een lening die de DGA verstrekt aan zijn besloten vennootschap valt binnen bereik van de TBS-regeling. De rente die de besloten vennootschap de DGA betaalt, wordt dus belast in box 1; een onzakelijk laag of hoog rentepercentage wordt daarbij gecorrigeerd. Een interessante vraag die vervolgens gesteld kan worden is of de lening ook in box 1 als verlies kan worden opgevoerd in het geval de besloten vennootschap de lening aan zijn DGA niet meer terug zou kunnen betalen.

Deze vraag is onlangs in een beroep in tweede instantie door de belastingkamer van het Gerechtshof in Den Bosch beantwoord. Wat was het geval? Een DGA had in 2005 een lening van € 174.233 verstrekt aan zijn besloten vennootschap. Door deze lening nam de vordering in rekening courant van de DGA op zijn besloten vennootschap toe. De DGA had in zijn aangifte inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2005 de vordering met een bedrag van € 148.866 afgewaardeerd en dit bedrag ten laste van zijn inkomen gebracht. De inspecteur was het daarmee niet eens. In het ingestelde beroep bij de rechtbank voerde hij diverse gronden aan die door de rechtbank allemaal werden afgewezen. Om zijn gelijk te krijgen ging de inspecteur in hoger beroep bij het Gerechtshof. Helaas (maar voor de DGA gelukkig) kreeg hij weer het deksel op zijn neus. Het Gerechtshof bepaalde namelijk dat uit de feiten bleek dat er zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake was van een geldlening. Desalniettemin was de inspecteur van mening dat de geclaimde afwaardering van de geldlening niet mogelijk was omdat er sprake zou zijn van een zogenaamde ‘bodemloze put lening’. Dit is een lening die door de DGA onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat van aanvang af duidelijk moet zijn geweest dat de lening (deels) geen waarde toekomt omdat de besloten vennootschap de geldlening niet (geheel) zal kunnen terugbetalen. Het Gerechtshof maakte uit de feiten en omstandigheden op dat op het moment van de geldverstrekking de situatie van de besloten vennootschap nog niet zo uitzichtloos was dat daarvan sprake zou zijn.

Vervolgens stelde de inspecteur dat afwaardering niet mogelijk zou zijn omdat de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden was aangegaan, dat de DGA een debiteurenrisico liep die een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Met andere woorden: er zou sprake zijn van onzakelijk handelen.

De DGA diende de inspecteur van repliek door een aannemelijk en onweersproken betoog te houden waarin hij aangaf dat hij op het moment van geldverstrekking de gerede verwachting had dat de onderneming van de besloten vennootschap vele malen beter zou gaan draaien. Door de geldlening te verstrekken wilde hij de besloten vennootschap door een moeilijke tijd helpen en het concern na een reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten weer voldoende financiële armslag geven. Het Gerechtshof oordeelde uiteindelijk dat de DGA de geldlening op zakelijke gronden had verstrekt en dat hij ten tijde van de geldverstrekking redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de besloten vennootschap in staat zou zijn de lening terug te betalen. Op grond hiervan kon de DGA de geldlening afwaarderen en kwam het bedrag ten laste van zijn inkomen in box 1.