September (2) 2010 - Onzakelijke leningen

Onzakelijke leningen
Dr. J.H.M. Arts

Bent u er al mee geconfronteerd: de belastinginspecteur die bij uw BV de aftrek van een verlies op een lening weigert, omdat deze onzakelijk is? Als het nog niet is gebeurd, gebeurt het wellicht binnenkort. De onzakelijke lening staat namelijk volop in de belangstelling van de fiscus. Het gaat om leningen die een derde zo niet zou hebben verstrekt, met name doordat zekerheden ontbreken.

Praktijkvoorbeeld
Denkt u aan een lening die een holding verstrekt aan een slechtlopende werkmaat-schappij. De holding bedingt voor de lening geen zekerheden, zoals een recht van hypotheek of een pandrecht. Het rentepercentage wordt gebaseerd op dat wat in de markt gebruikelijk is voor vergelijkbare leningen, zonder rekening te houden met het ontbreken van zekerheden. De lening is weliswaar bedoeld om de tijdelijke malaise te overbruggen, maar helaas gaan de zaken niet zoals gehoopt. De lening moet worden afgewaardeerd. Door de aftrek van het verlies betaalt de fiscus daaraan nog een beetje mee. Maar de inspecteur weigert de aftrek, omdat de lening onzakelijk zou zijn. Een derde zou de lening nooit hebben verstrekt zonder zekerheden te bedingen of anders tegen een veel hogere rente. In feite kom je dan uit bij woekerrentes; een bank of andere fatsoenlijke financier zou de lening hoe dan ook nooit zonder zekerheden verstrekken. Een reële marktconforme rente voor de lening is dus niet te bepalen.

De onderneming komt zo van de regen in de drup. Omdat de onderneming er financieel slecht voorstaat, heeft zij geld nodig, maar bij een bank kan zij het niet lenen want die houdt de geldkraan dicht. Wordt het geld dan bij een vennootschap binnen de groep ge-leend, dan maakt de fiscus bezwaar tegen de aftrek van een verlies op de lening en wel-licht ook over de rente.

Afwaarderingsverlies
Voor de weigering van de aftrek van een verlies op een onzakelijke lening baseert de belastingdienst zich op een arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008. In dit arrest ging het om een BV die geld leende aan haar moedermaatschappij. Deze kocht met dat geld certificaathouders van de dochtermaatschappij uit. De moedermaatschappij beschikte niet over voldoende geld om de lening af te lossen en de dochtermaatschappij nam daarom op de lening verlies. De inspecteur weigerde de aftrek van dit verlies en de Hoge Raad gaf hem uiteindelijk gelijk. Belangrijk daarbij was de overweging van de Hoge Raad dat een derde de lening onder dezelfde voorwaarden niet zou hebben verstrekt en dat de dochtermaatschappij het debiteurenrisico op de lening enkel had aanvaard op grond van de aandeelhoudersrelatie.

Over de uitleg van het arrest lopen de meningen sterk uiteen. Sommigen menen dat het arrest in de lijn van de rechtspraak omtrent verkapte winstuitdelingen moet worden geplaatst, maar de belastingdienst geeft aan het arrest een veel bredere uitleg. Zijns inziens geldt het voor alle leningen die door een derde niet zouden zijn verstrekt. De lagere rechters zijn de belastingdienst daarin tot nu toe gevolgd.

Inmiddels ligt er een zaak over de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening bij de Ho-ge Raad. Advocaat-generaal Wattel heeft in die zaak nu een conclusie uitgebracht. Hij probeert daarin een fiscaal concept voor de onzakelijke lening te ontwikkelen. Zoals hij zelf schrijft, valt dat nog niet mee.

Rentecorrectie
Wattel gaat in zijn conclusie niet alleen in op de vraag of een verlies op een onzakelijke lening van de winst mag worden afgetrokken, maar ook op de vraag of en hoe de rente op een onzakelijke lening door de belastinginspecteur kan worden gecorrigeerd.

In de rechtspraak ging het tot nu toe steeds alleen om de vraag of de crediteur het verlies op een onzakelijke lening ten laste van zijn winst mag brengen; geschillen over rentecorrecties zijn tot nu toe nog niet in de rechtspraak aan de orde geweest.

Ook de zaak die nu bij de Hoge Raad aanhangig is betreft de vraag of een verlies op een onzakelijke lening aftrekbaar is. Wattel concludeert dat het Hof terecht beslist heeft dat het verlies niet aftrekbaar is. Het wachten is op de beslissing van de Hoge Raad. Deze beslissing kan ook leidend worden voor toekomstige rechtspraak over rentecorrecties bij onzakelijke leningen.